Negocio jurídico personal y negocio jurídico familiarconstrucción de su sustancia negocial. Posibilidades y consecuencias

Laburpena

Los horrores de la batalla de Solferino crearon la Cruz Roja y la I Convención de Ginebra. Aquéllos que desató la I Guerra Mundial produjeron la Sociedad de Naciones. Finalmente, los añadidos por la II Guerra Mundial y el holocausto supusieron el lanzamiento imparable de la doctrina de los Derechos Humanos. Hoy asistimos al triunfo de esta moral que se acepta incluso como límite metajurídico para los poderes constituyentes. No es ésta mera sustancia principalista o inspiradora para los constituidos: ha tomado eficacia jurídica directa en los ordenamientos y específicamente en lo que hemos venido llamando Derecho privado. Así el balance entre Derecho y persona se ha roto en favor de la propia persona, de la persona en sí misma considerada. La idea jurídica procedía de una necesidad social de orden, convocando imperatividad y principios comunitarios. Ahora concluyen todos los debates sobre la lex iusta, no aceptando que exista Derecho legítimo si no honra y sirve a los Derechos del hombre. Se inaugura así una deriva individualista sobre las concepciones morales y jurídicas que ha terminado por alcanzar la playa de la libertad cúspide, la libertad personal como primer y principal derecho. En este sentido se certifica, por ejemplo, la muerte del interés familiar a manos del individual de cada uno de los miembros de la familia o ser inaceptable en el ámbito personal la ¿libertad de perder mi propia libertad¿, siquiera 1) ello constituya un plan vital sobre valores fundamentales de desarrollo de la propia personalidad y 2) aunque tales valores sean congruentes con los constitucionales, (salvo libertad cúspide, claro), y prosociales, esto es públicamente funcionales. No se es consecuente luego con estas afirmaciones. Esta ruptura del balance persona/Derecho arroja directamente a éste sobre las relaciones personales intersubjetivas para tutelar a las personas. No es posible colocar a la persona individual como medida de todo lo jurídico y no es posible afirmar que el Derecho protege y sirve ya a la totalidad omnicomprensiva de la misma sin que el propio foco normativo termine por traer a la luz las relaciones íntimas, afectivas y personales. En tal caso, si el Derecho tiene algo que decir, habrá de hacerlo verticalmente desde fuera de cada persona individual, con arreglo a valores y no a libertad. De otro modo el nuevo balance persona/Derecho sólo funcionaría para el llamado Derecho público, en el que sólo existe persona, (y, por tanto protegido o vencedor), en uno de los extremos de la relación. No, por el contrario, en las relaciones horizontales entre particulares, las cuales oponen persona contra persona, esto es, se plantean como empatadas e irresolubles salvo en sede de privacy, (exclusión). Una solución para sostener todavía el individualismo jurídico unipersonal es declarar la falta de juridicidad en tales ámbitos, a pesar de que en ellos se manifiesta la persona en sí misma considerada con una profundidad y con una vulnerabilidad que no existen en otros lugares y que no habrían de ser desatendidas en el nuevo balance persona/Derecho. La necesidad inexorable de una mirada jurídica sobre relaciones intersubjetivas no patrimoniales determina a las doctrinas individualistas a encontrar una segunda solución proclamando a la vez la libertad individual y el valor normativo singularis y el valor ejecutivo directo de los convenios privados en materias absolutamente personales y familiares, privatizando el matrimonio, las relaciones interconyugales y la propia maternidad/paternidad, una libertad de perder la propia libertad como principio de consentimiento formal. Ello desconoce que la sede familiar activa dos juegos simultáneos, uno horizontal entre los sujetos familiares y otro vertical de cada uno de ellos con el contrato social, en forma de función pública, (que aporta poderes y sumisiones, potestad), y de posición pública con trascendencia para terceros. Este último juego no puede regirse nunca por un principio de consentimiento formal. Se advierte, por supuesto, que el pacto será ineficaz en cuanto ofenda a los Derechos fundamentales, pero ello es un esquema propio de la sede patrimonial, cuyo ser vive masivamente alejado de cuestiones iusfundamentales. No ocurre así en los ámbitos personal y familiar. Constituyen éstos lugares de constante existencia y compromiso para los Derechos fundamentales en las formas más intensas y vulnerables: en ellos encontramos verdaderamente a la propia persona abierta, ofrecida en un modo que es inconcebible en la sede material. Con esta sola condición de validez, (tributaria de impugnación aunque ésta sea declarativa y no constitutiva), muchos autores reclaman ejecutividad para convenios familiares con el sólo trámite no sustancial de conseguirles un título ejecutivo, como sucede con cualquier otra deuda de cumplimiento. De esta forma nos vemos transportados desde la imposibilidad de Derecho sobre relaciones personales hasta la autonomía privada normativa y ejecutiva, (plenamente jurídica, por tanto), sobre las mismas. Ello supone que quien firma chartae a favor de otro convierte a éste en soberano de su misma persona, de su propia conducta personal, de modo que se ejercerá un derecho y una ejecución construida sobre una ¿libertad de perder mi libertad¿ que se había proclamado como absolutamente inaceptable en el orden constitucional. Esta discusión es una cuestión sobre la sustancia negocial. En el pacto pierdo mi libertad hacia ti, mi recíproco. Ello sucede porque existe una realidad de contacto o colisión inexorable que continuamente nos interpela, así como porque la personalidad humana derrama inmediatamente la aptitud negocial que nos ha permitido construir y sostener las sociedades. El negocio es inmediatamente intersubjetivo y supera una visión unipersonal que es imposible. La dignidad humana sólo existe como encarnada y, si se encarna, lo hace en un mundo plural que convierte en propio ser de aquélla una necesaria cohonestación con las iguales dignidades de los demás. Ello no puede tener lugar por pacto porque, suscitada controversia, ambas dignidades son idénticas, sus portadores están en relación horizontal y ninguno puede imponerse sobre el otro. Sólo si existiera una única persona en el mundo coincidirían dignidad abstracta y dignidad concreta y podría ser todo absolutamente individualista. Es precisa, a mi juicio, alguna mirada que explicite, (si es posible), por qué puede existir, (sin duda), la libertad de perder mi libertad en la sede patrimonial y, entonces, declarar razonadamente si existe la misma posibilidad en el ámbito personal primero y en el familiar después. Y que, en caso de considerar que no existe aquella misma libertad en estas sedes, manifieste argumentadamente en con qué otra forma y figura cabe, si no es posible absolutamente en ningún modo o si ha sido absorbida por otros valores y principios universales y sociales que la utilizan a su favor pero que no como normatividad y ejecutividad per se como fuerza convencional. Ello obligará a revisar el significado de la libertad humana, su papel en el paquete íntegro de los Derechos fundamentales y la relación que, primero la realidad y luego la necesidad del contrato social que trata de dominarla, imponen a la tensión heteronomía/autonomía. Habrán de convocarse el sentido profundo de la distinción entre Derecho público y Derecho privado, los valores y significados del Derecho dispositivo y del negocio jurídico. En este intento fundamentalista encontraremos una sustancia negocial que une individualidad, intersubjetividad e interés público, esto último por cuanto sin reconocimiento jurídico de la aptitud negocial inherente a la dignidad humana el Derecho no sería sostenible. Y examinaremos el distinto color que toma tal sustancia cuando se aplica a materia patrimonial, personal o familiar, intentando encontrar en las ontologías ¿cosa¿, ¿persona¿, ¿familia¿ la explicación del distinto valor de la ¿libertad de perder mi libertad¿ en cada una de ellas. Para todo ello habrá de reexaminarse el significado de la jurisdicción y su valor político distinto cuando se trata de ejecuciones ex conventione o de derechos absolutos, sean privados, (derechos reales), iusfundamentales o públicos. Esta reflexión permitirá luego criticar los regímenes y naturalezas actuales de instituciones familiares como el matrimonio y divorcio, adopción, reconocimiento de hijo y paternidad/maternidad ex voluntate y resituar el papel y ámbito de la autonomía de la voluntad en los pactos y negocios personales y familiares