La determinación de la filiación en la gestación por sustitución. Principios éticos, bienes jurídicos y doctrina jurisprudencial

Resumen

En la actualidad, los parámetros fundamentales que rigen la gestación de un hijo han cambiado sustancialmente. El hijo viene considerado como un elemento más entre los distintos planes de vida impuestos por la sociedad de consumo y la concepción natural (fruto de una relación íntima y destinada a formar una familia) puede ser sustituida por un proceso de ‘producción’ del hijo y, en consecuencia, puede acabar subordinado a las reglas de la técnica e, incluso, sometido a las exigencias del mercado. En concreto, el reconocimiento de un derecho a la ‘subrogación del útero materno’¿es un simple mecanismo que permite satisfacer un deseo de paternidad/maternidad, o se está legitimando con ello un atentado contra los valores esenciales sobre los que debe asentarse la procreación de un nuevo ser humano? En otras palabras, ¿los elementos del contexto procreativo (sexualidad, vínculos biológicos y emocionales entre feto y madre gestante, la lactancia, etc.) son o no son esenciales para el nuevo ser humano que se gesta? ¿Cabe introducir la gestación de un ser humano en un ámbito de transacciones económicas? ¿Cabe configurar la reproducción como un derecho? ¿Puede afirmarse que lo esencial en la paternidad/maternidad radica en la voluntad de tener un hijo y no en las exigencias que la biología impone para procrear? En primer lugar desde un enfoque iusfilosófico se examinan los presupuestos antropológicos sobre los que se sustenta este procedimiento voluntarista de acceso a una maternidad mostrando la inexistencia de fundamentos o valores jurídicos, de orden internacional o constitucional, que amparen la existencia de un pretendido ‘derecho a procrear’; y en segundo lugar desde una perspectiva estrictamente jurídica, se examina la actual regulación legal de la figura en España y los contradictorios pronunciamientos administrativos y judiciales en la materia, analizando críticamente el confuso y esquizofrénico itinerario por el que ha discurrido el reconocimiento de efectos jurídicos en España a los contratos de gestación realizados en otros países y los gravísimos problemas de seguridad jurídica generados como consecuencia de esta permanente indefinición. Finalmente, intentaremos justificar la vigencia y absoluta validez del clásico principio jurídico mater semper certa est, es decir, del parto, como presupuesto ineludible de atribución de la maternidad, por entenderlo como el más coherente con la primacía del ‘interés superior menor’.