El derecho a la libertad de expresión y su relación con el discurso del odioestándares internacionales de protección y su reflejo en el ordenamiento jurídico español

Résumé

El presente proyecto de tesis doctoral tiene como objetivo principal la investigación de la relación entre el derecho a la libertad de expresión y el conocido como discurso del odio, en el marco del ordenamiento jurídico español. Este trabajo se realiza con la finalidad de identificar qué mecanismos legales se han previsto para abordar estas situaciones, y si la respuesta que se ha configurado está en consonancia con las obligaciones contraídas por España en el ámbito internacional en esta materia. Para ello es imprescindible el estudio de la interpretación jurisprudencial de esta normativa para conocer la existencia de posibles disfunciones entre estos tres ámbitos. Los problemas actuales giran en torno al establecimiento de límites al ejercicio del derecho a la libertad de expresión cuya regulación en esta materia específica ha sido siempre muy cuestionada al ser un derecho fundamental inherente a las sociedades democráticas de Derecho actuales. Así, la inclusión de tipos penales que castigan el discurso del odio es vista por parte de la doctrina como una extralimitación del legislador de la última ratio que se le debe adscribir al Derecho penal para regular los comportamientos de los ciudadanos. En el margen opuesto están las víctimas de estos comportamientos cuyos derechos se ven afectados, y parte de la doctrina que opina que sí se deben establecer ciertos límites al ejercicio de la libertad de expresión cuando este se utiliza en el marco de este tipo de discurso. Esta dicotomía es el problema primordial que se investigará, teniendo en cuenta todos los factores que afectan a la solución de estas disputas. Se pretende abordar la cuestión de la limitación del derecho a la libertad de expresión desde el punto de vista doctrinal y normativo en dos niveles, el internacional y el nacional, y su reflejo a nivel jurisprudencial. Todo esto con el objetivo de conocer cuáles son los estándares de protección que se ofrecen a las víctimas en nuestro ordenamiento jurídico. La libertad de expresión, pilar fundamental de cualquier Estado democrático de Derecho, ha sufrido una evolución desde su primera teorización y conquista, hasta nuestros tiempos. En un primer momento este derecho surgió por la necesidad que tenía la ciudadanía de participar activamente en el foro público decidiendo sobre aquellos asuntos que le afectaban, frente al poder opresor del Estado medieval que castigaba el disenso y que pretendía su tutela permanente. En la actualidad, una parte de la sociedad ejerce su derecho a la libertad de expresión con el objetivo de convertirlo en una herramienta que legitime, justifique y proteja aquellos discursos xenófobos, racistas o basados en la intolerancia, que pretenden albergar actitudes discriminatorias y ofensivas contra la dignidad humana de las personas que conforman ciertos grupos minoritarios presentes en nuestra sociedad. Estos se ven atacados por tener alguna condición que los diferencia de la mayoría social, como sus rasgos fenotípicos, su religión, su color de piel, etc.; o en otras ocasiones, por la adscripción a un determinado grupo de características o comportamientos que son vistos como altamente desagradables o peligrosos por el resto de la sociedad que pretenden incitar a su rechazo como miembros de pleno derecho. Frente a este tipo de comportamientos, tanto el ámbito internacional como los diferentes ordenamientos jurídicos internos de los Estados de nuestro entorno, y también el español, ofrecen una serie de respuestas jurídicas ante estas conductas que configuran la protección frente a este tipo de discursos. Sin embargo, la constatación de esta realidad no se debe entender como la solución del conflicto, puesto que las respuestas normativas ofrecidas son tan dispares y la legitimación de la protección tan discutida por la doctrina y por una parte de la judicatura, que en muchas ocasiones deviene inoperante. La actualidad de esta problemática, que en los últimos años se está poniendo de relevancia tanto por instituciones internacionales como nacionales por el aumento de este tipo de comportamientos, es el motivo por el que se plantea en esta investigación qué tipo de protección se está ofreciendo a las víctimas de este discurso y si la respuesta está en consonancia con los estándares internacionales de protección que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Para abordar esta tarea es necesario realizar el estudio del status quaestionis. Para la consecución de este objetivo se llevará a cabo una investigación detallada de todos los ámbitos que influyen en el asunto que aquí nos ocupa y que nos informarán de cuál es el estado actual del problema planteado. En primer lugar, se tratarán cuáles fueron las necesidades que empujaron a la sociedad a luchar por la protección de la libertad de expresión como marco esencial en que se debe desarrollar la participación de los ciudadanos en la formación de la opinión pública. En este sentido se estudiará el papel de la libertad de expresión según Immanuel Kant como un ejemplo de cómo se puede ejercer la autonomía de los ciudadanos frente al poder del Estado. En segundo lugar, se tratarán los dos modelos sobre los que históricamente se ha construido la libertad de expresión. El primero se corresponde con el ejemplo norteamericano, en el que se podría situar a T. Jefferson como una influencia directa sobre el proceso de codificación que este derecho sufrió en las primeras declaraciones de derechos norteamericanas. El segundo hace referencia al modelo continental de protección presente en diversos Estados europeos y que, en general, se puede identificar con la tarea realizada en la Revolución francesa, en cuyo proceso de complicación influyeron otros factores que permiten diferenciar ambos procesos. Así, se contrapondrán las características de estos dos modelos respecto de la positivización de esta libertad para conocer sus particularidades históricas. El tercer ámbito que se tratará, y que está directamente relacionado con el apartado anterior, es la identificación de las características que estos dos modelos históricos han desarrollado de forma contemporánea en la aplicación de la legislación que protege el derecho a la libertad de expresión. En primer lugar, se estudiará el ejemplo norteamericano basado en la Primera Enmienda a la Constitución de EE. UU., junto con la dilatada evolución que el Tribunal Supremo de este país ha ido construyendo mediante su jurisprudencia a este respecto. En segundo lugar, y dentro de la respuesta que en términos generales se ofrece en Europa a estos comportamientos, se identificarán las características de la regulación contemplada por el ordenamiento jurídico de la República de Alemania. Se ha elegido este sistema legal como marco de comparación por dos motivos: por un lado, el legislador español se basó en él en el momento de incluir este tipo de preceptos en nuestro ordenamiento; y por otro lado, regula estas conductas mediante el Código penal, de igual forma que España, y por ejemplo de forma diferente a Francia, donde se contempla en la ley que desarrolla la libertad de prensa (Ley Gayssot, de 13 de julio de 1990). Este apartado tiene como objetivo contraponer las características existentes en ambos modelos, que responden de forma muy dispar ante el fenómeno del discurso del odio. Es necesario conocer esta realidad para poder justificar de forma fundamentada qué vía debería utilizar el legislador español para afrontar este problema y articular una respuesta legal adecuada. Una vez identificada la construcción histórica de protección de la libertad de expresión y la forma diferente de abordar el discurso del odio en EE. UU. y en Alemania, en un tercer apartado se investigarán los estándares de protección que existen a nivel internacional y que forman parte del ordenamiento jurídico español. Mediante este análisis se podrá identificar este modelo dentro de alguno de los dos analizados en el apartado anterior, para así determinar los bienes jurídicos que se intentan proteger mediante los diferentes textos internacionales que regulan esta materia. Bajo el amparo de la Organización de Naciones Unidas se sitúan los artículos 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. Asimismo, es igual de importante atender a la interpretación que los comités creados por estos textos legales hacen de los artículos referidos, como parte integral de la protección ofrecida en este ámbito. Además, al margen de estos tratados internacionales también existen otro tipo de actuaciones realizadas por la ONU con el objetivo de combatir la discriminación étnica y racial, a través de las diferentes resoluciones emitidas a este efecto y las diversas conferencias internacionales en las que este organismo expresa su preocupación por el fenómeno del discurso del odio, ofreciendo a los Estados ciertas recomendaciones a seguir para combatir su dispersión. Por otra parte, los artículos 10 y 17 de la Convención Europea de Derechos Humanos establecerían la limitación de la utilización de la libertad de expresión bajo ciertas circunstancias, entre las que podemos identificar el discurso del odio, dentro de los ordenamientos jurídicos de los Estados que conforman el Consejo de Europa. Esta Convención dio lugar a la creación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano encargado de fiscalizar el cumplimiento de las garantías establecidas en el texto, que ha resuelto en numerosas ocasiones sobre conflicto de derechos que nos ocupa, en una dilatada jurisprudencia a este respecto. En estas decisiones el TEDH ha ido estableciendo una serie de estándares de protección, vigentes en todos los países que forman parte del CEDH, que deberían ser tenidos en cuenta por los ordenamientos jurídicos nacionales y sus tribunales. Por lo tanto, es esencial su identificación para la posterior evaluación de su aplicación a nivel español. Continuando en el espacio europeo, es imprescindible atender a la legislación proveniente de la Unión Europea, que completará la visión internacional. Así, se estudiará principalmente la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, que establece una serie de obligaciones a los Estados Miembros sobre la prohibición a través de la jurisdicción penal de un elenco de comportamientos que se identifican con el discurso del odio. Una vez realizado este ejercicio en el que se pretende hacer un recorrido en profundidad por todo el ámbito internacional en el que se aborda la relación entre la libertad de expresión y el discurso del odio, es el momento de investigar la realidad propia del ordenamiento jurídico español. Así, en esta parte se estudiarán los artículos del Código penal que regulan estos comportamientos, identificando cuáles son las características que estos presentan. Es esencial centrar el estudio en torno al actual y enardecido debate doctrinal que ha generado la inclusión de los artículos 510 y 607.2 del Código penal. La mala técnica jurídica empleada en la redacción de los artículos resulta en una pluralidad de problemas entre los que destacan dos: 1) la falta de identificación nítida de cuáles son sus límites; y 2) la carencia de una conexión entre la conducta tipificada y los bienes jurídicos superiores que se intentan proteger que, a primera vista, podría derivar en una falta de proporcionalidad en las penas previstas. Estos dos grandes problemas obtienen como resultado, por un lado, la oposición frontal que parte de la doctrina ejerce frente a la limitación que esta regulación supone para el derecho a la libertad de expresión, observada como una limitación ilegítima del propio derecho; y por otro lado, la aplicación errática del tipo penal por parte de los tribunales, sobre todo a consecuencia de la STS 250/2011, de 12 de abril, que añade un tercer problema a los ya existentes y que es el intento de asimilación de nuestro modelo de protección con el contemplado en EE. UU. Además, y puesto que el discurso del odio puede lesionar derechos fundamentales garantizados en la Constitución española, es necesario añadir al estudio los artículos que protegen la dignidad de la persona, la igualdad formal y material y la ausencia de discriminación, y el derecho al honor. Por lo tanto, es esencial realizar un estudio, tanto legislativo como jurisprudencial de todos estos ámbitos, para conocer sus características y la interpretación que los tribunales han realizado, para así poder identificar de forma concreta los problemas derivados de su aplicación y determinar si la respuesta que ofrece nuestro ordenamiento está en consonancia o no con los estándares internacionales identificados en el capítulo anterior. En este sentido es necesario incluir dentro del estudio la modificación que de estos artículos ha realizado el legislador en julio de 2015, lo que añade a esta investigación una vía de desarrollo futuro que consistiría en la observación y evaluación de la interpretación judicial de la nueva redacción, dado que en este momento no contamos con ninguna decisión en este sentido. Una vez completado el estudio integral de la relación existente entre el derecho fundamental a la libertad de expresión y su posible limitación en cuanto se encuadra dentro del discurso del odio, llegará el momento de valorar los resultados alcanzados y establecer unas conclusiones acerca de la pregunta que se pretende resolver en esta investigación. Así, aunque ha parecido oportuno realizar apartados de conclusiones parciales en cada uno de los capítulos acerca de cada uno de los ámbitos estudiados, una vez la investigación ha llegado a su fin, se recopilarán estos y se valorará críticamente la legitimidad de la limitación estudiada y la efectividad de la protección ofrecida por el ordenamiento jurídico español a la luz de los estándares internacionales de protección que forman parte de este.